La responsabilità professionale del medico

INDICE SOMMARIO

• § 1. Introduzione: la responsabilità professionale dei medici
• § 2. I presupposti della responsabilità professionale del medico
  • 2.1 Una condotta (anche omissiva) colpevole
  • 2.2 Un danno
  • 2.3 Il nesso causale tra la condotta (o l’omissione) e il danno
• § 3. La “nuova” legge sulla responsabilità professionale del medico
• § 4. Riflessioni statistiche sulla responsabilità professionale medica
• § 5. I rischi patrimoniali per gli esercenti la professione sanitaria
• § 6. Responsabilità professionale del medico: rischi & rimedi

§ 1. Introduzione: la responsabilità professionale dei medici

Dott. Bartolini: Ciao a tutti, oggi parleremo della responsabilità professionale dei medici, un argomento molto sentito dall’intera categoria.

In particolare, ci occuperemo della legge Gelli Bianco, che dal 2017 ha introdotto nuove norme sulla sicurezza delle cure e sulla responsabilità professionale di chi esercita la professione medica, al pari delle altre professioni sanitarie. Lo faremo con uno dei massimi esperti in Italia: l’Avvocato Gabriele Chiarini, managing partner dello Studio Legale Chiarini.

§ 2. I presupposti della responsabilità professionale del medico

Dott. Bartolini: Quali sono i presupposti affinché si possa parlare di responsabilità professionale del medico?

Avv. Chiarini: La responsabilità medica si compone di alcuni elementi, che sono un po’ i suoi ingredienti imprescindibili, nel senso che – se ne manca anche soltanto uno – la responsabilità professionale non si può configurare. Questi presupposti sono 3, e sono:

2.1 Una condotta (anche omissiva) colpevole

Si tratta di una deviazione rispetto alle regole che il Medico avrebbe dovuto rispettare nel caso concreto. Si parla, a questo proposito, di “linee guida” (che adesso dovrebbero essere raccolte ufficialmente dal Ministero della Salute, attraverso l.’I.S.S.), ed anche di “buone pratiche”, di “protocolli” o, in genere, di “leges artis“.
In tutti i casi, si fa riferimento ai criteri ed ai parametri che la comunità scientifica ha individuato per giudicare la correttezza dell’approccio assistenziale, di una Struttura così come di un singolo Operatore Sanitario.

Si parla inoltre di negligenza, imprudenza ed imperizia, che sono le tradizionali figure di “colpa”, e può essere importante distinguere tra loro (ad esempio, solo l’imperizia riceve un trattamento di favore in sede penale), anche se di fatto è un po’ complicato. In linea di massima, e con una semplificazione estrema, possiamo dire che il medico:

• è negligente se non fa quello che era doveroso fare (per disattenzione o superficialità);
• è imprudente, invece, se fa quello che non doveva fare (per eccessiva fretta o avventatezza);
• è imperito, infine, se commette un errore nell’esecuzione della prestazione (per inesperienza o incapacità tecnica).

Poi la condotta colpevole può naturalmente essere, e spesso è, imputabile alla Struttura nel suo complesso, piuttosto che al singolo Operatore (tipico il caso, ad esempio, delle Infezioni Correlate all’Assistenza Sanitaria).

2.2 Un danno

In linea generale, si tratta della lesione di un interesse giuridicamente tutelato (o meglio delle sue ulteriori conseguenze pregiudizievoli). In materia sanitaria, per lo più, gli errori medici provocano una violazione del diritto alla salute, cioè a dire dell’integrità psico-fisica del paziente, ma può trattarsi anche di un altro diritto (penso, ad esempio, alla violazione del cd. diritto all’autodeterminazione del paziente, tanto invocata in materia di “consenso informato“).

Poi ci sono anche errori che, per quanto grandi o imperdonabili, fortunatamente non provocano un danno effettivo, e in questo caso la responsabilità non sussiste, perché ne manca, appunto, un elemento costitutivo. Come diciamo spesso a chi ce ne fa richiesta, il mero rischio di qualcosa non è – di per sé – indennizzabile, perciò non si possono coltivare azioni risarcitorie se questo rischio non si è concretizzato in un danno (“Avvocato, ho rischiato di morire!” – è la classica affermazione che ascoltiamo; “Ringrazi il Cielo e non se ne lamenti!” – è la nostra risposta più frequente, perché senza danno non c’è responsabilità).

2.3 Il nesso causale tra la condotta (o l’omissione) e il danno

Quello del nesso causale (o “eziologico”) è un concetto un po’ complesso, che evoca una relazione materiale tra due fatti: la condotta e il danno. Questo è, per l’appunto, il nesso di causalità cd. “materiale”; poi ci sarebbe anche la causalità cd. “giuridica”, che è un’altra cosa, ma evitiamo di parlarne per non confondere ulteriormente le idee ai nostri ascoltatori (per chi – stoicamente – fosse interessato, ne abbiamo parlato qui).

L’accertamento del nesso causale è, in genere, una questione piuttosto delicata, specie quando si ha a che fare con ipotesi di causalità omissiva, dove non c’è una condotta a cui consegue materialmente un evento di danno, ma c’è una omissione, una inattività, e allora si rende necessario un ragionamento che la Suprema Corte definisce “controfattuale” e che comporta, in pratica, la necessità di fare una valutazione ipotetica del tipo “cosa sarebbe accaduto se…“.

Ad ogni modo, come forse molti medici già sanno, nel processo civile il nesso causale si fonda sul principio del “più probabile che non“, cioè della probabilità relativa ovvero, per dirla in modo più difficile, della preponderanza dell’evidenza. Il che praticamente significa che l’errore sanitario deve essere la causa più probabile delle disavventure del paziente (o meglio: la meno improbabile).

Alcuni ritengono che si tratti della regola del 51%, ma la Cassazione ha più volte definito “aberrante” questa convinzione, spiegando che il nesso causale può esistere anche quando la probabilità sia ben inferiore al 50%. Perciò dobbiamo riconoscere che, in sede civile, la posizione del paziente è piuttosto agevolata su questo piano, come del resto su altri piani (il discorso è totalmente diverso nel processo penale, dove sostanzialmente ci vuole una probabilità prossima alla certezza, oltre ogni ragionevole dubbio, per affermare il nesso causale).

Ecco, questi sono i tre presupposti della responsabilità medico-sanitaria.

§ 3. La “nuova” legge sulla responsabilità professionale del medico

Dott. Bartolini: Sono passati più di 4 anni dall’entrata in vigore della legge Gelli. Come è cambiata nella sostanza la responsabilità professionale del medico?

Avv. Chiarini: Beh, direi subito che molte cose non sono cambiate con la legge Gelli. Ad esempio, com’è logico, la salute era ed è rimasta un diritto fondamentale del cittadino, tutelata dallo Stato anche in termini di necessaria sicurezza della cure. Inoltre, la responsabilità della struttura sanitaria era ed è rimasta una responsabilità contrattuale.

Effettivamente, quello che è cambiato ha riguardato in prevalenza il medico, e in generale l’operatore sanitario, specie se dipendente dal S.S.N.
In particolare, mi sentirei di sottolineare tre aspetti innovativi.

1) L’azione civile contro il medico è stata seriamente disincentivata, perché la sua responsabilità è diventata di natura extracontrattuale, diversamente dalla responsabilità della struttura sanitaria che – come dicevamo – ha conservato natura contrattuale. Questo comporta rilevanti conseguenze, specie riguardo al termine di prescrizione dell’azione e all’onere di provare la colpa. In generale, dunque, il paziente danneggiato sarà portato a reclamare un risarcimento nei confronti della struttura e non del singolo operatore sanitario. Beninteso, stiamo parlando del medico dipendente pubblico che svolga le sue mansioni nel normale orario di lavoro, mentre è diverso il caso del libero professionista, o anche del dipendente pubblico che faccia prestazioni di libera professione, non importa se intra o extra moenia, perché questo comporta l’assunzione di una obbligazione contrattuale con il paziente.

2) La responsabilità penale del medico è stata “alleggerita”, con l’introduzione dell’art 590 sexies del codice penale, che stabilisce la non punibilità del medico che abbia compiuto un errore lieve mentre operava nel rispetto delle linee guida o delle buone pratiche assistenziali. Ora, in realtà questo aspetto della legge Gelli è stato molto controverso, perché in effetti, forse contro le intenzioni di un legislatore che non brilla per accortezza, ha comportato un peggioramento rispetto alla disciplina che c’era prima, quella introdotta dal decreto Balduzzi del 2012. Infatti, mentre questo decreto esonerava da responsabilità il medico in tutti e tre i casi di colpa (negligenza, imprudenza ed imperizia), la legge Gelli invece lo protegge, solo nel caso di imperizia, cioè solo nel caso di un errore esecutivo, purché la colpa sia lieve naturalmente.

3) Sono stati introdotti numerosi limiti ed ostacoli per la cd. azione di rivalsa contro il medico, cioè per quella azione che la struttura sanitaria può esercitare per farsi restituire, almeno in parte, le somme che abbia versato a titolo risarcitorio ad un paziente danneggiato dalle cure.

Quindi, in linea generale, direi che la posizione dell’operatore sanitario è stata riportata, con la legge Gelli, su binari decisamente più sostenibili (fatta eccezione per la défaillance del legislatore sulla responsabilità penale), e non è un caso che essa sia stata salutata con favore praticamente da tutta la classe medica.

§ 4. Riflessioni statistiche sulla responsabilità professionale medica

Dott. Bartolini: Ci sono in Italia statistiche attendibili sui casi di responsabilità professionale più frequenti?

Avv. Chiarini: Devo dire che in Italia è molto complicato accedere a statistiche davvero attendibili sugli episodi di responsabilità sanitaria.

La fonte più autorevole è probabilmente l’IVASS, che pubblica periodicamente un Bollettino Statistico sui rischi da responsabilità civile sanitaria; ad esempio, nell’ultimo disponibile (che prende in considerazione il periodo 2010-2018) si può constatare una costante diminuzione, a partire dal 2012, delle denunce di sinistro ricevute dalle imprese assicurative (17.262 nel 2018, contro 30.891 nel 2010 e 33.353 nel 2012).
Questo dato, tuttavia, risente del fatto che sempre più strutture sanitarie – sia pubbliche sia private – fanno ricorso a forme di autoritenzione o “autoassicurazione” del rischio sanitario, vale a dire che gestiscono il sinistro in proprio, senza la presenza di una compagnia assicuratrice, come del resto è consentito espressamente dalla stessa legge Gelli. Perciò tutte le denunce di sinistro relative a queste strutture sfuggono alla rilevazione dell’IVASS.

Poi ci sono le ipotesi non fondate su rilevazioni effettive: si tratta di stime, che possono giustificare svariate interpretazioni, alcune anche piuttosto inquietanti. Ad esempio, più o meno tutti i dati, nazionali ed internazionali, indicano che nei Paesi occidentali:

• 1 paziente su 10 va incontro ad un evento avverso nella sua storia clinica;
• 7 pazienti su 100 contraggono una infezione ospedaliera (l’1% dei quali morirà per questo motivo);
• il 15% della spesa sanitaria viene “consumata” per le conseguenze degli eventi avversi in sanità (soprattutto per i prolungamenti delle degenze e per le terapie supplementari).

Se consideriamo che in Italia ci sono poco meno di 10 milioni di ricoveri ogni anno e che la spesa sanitaria totale, tralasciando la tempesta COVID-19, ammonta a circa 150 miliardi di euro, i conti sono presto fatti…

Ad ogni modo, si tratta solo di stime ipotetiche, perché l’entità effettiva del fenomeno è davvero difficile da identificare, nonostante l’azione di monitoraggio che tutte le strutture devono (o dovrebbero) porre in essere in termini di cd. risk management. Azione che, per inciso, è incentivata dalla stessa legge Gelli laddove prevede che “i verbali e gli atti conseguenti all’attività di gestione del rischio clinico non possono essere acquisiti o utilizzati nell’ambito di procedimenti giudiziari” (art. 16).

§ 5. I rischi patrimoniali per gli esercenti la professione sanitaria

Dott. Bartolini: Una delle maggiori preoccupazioni dei medici è la tutela del patrimonio da azioni risarcitorie dei pazienti. Ritiene fondata questa preoccupazione?

Avv. Chiarini: Allora, come legale che si occupa di diritto e responsabilità sanitaria, io devo assolutamente attenermi al principio di precauzione, per cui bisogna essere molto cauti quando si danno informazioni sui rischi connessi alla professione medica, sia nel senso di non esagerarne la portata, sia nel senso di non essere troppo tranquillizzanti.
Ad ogni modo, dopo l’entrata in vigore della legge Gelli la condizione di rischio degli Operatori Sanitari è sicuramente migliorata, per le ragioni che in parte abbiamo già detto.

La responsabilità penale del medico è confinata alle ipotesi davvero gravi, anche in virtù di un orientamento giurisprudenziale piuttosto garantista, non solo sul profilo della colpa, ma anche su quello del nesso causale.
Il che, del resto, è in linea con la constatazione che gli errori sanitari molto spesso originano da criticità di carattere organizzativo (penso alle ccdd. cause latenti: come la carenza di personale, la disorganizzazione degli spazi di lavoro, l’obsolescenza dei macchinari, ecc.). Perciò, salvo il caso di macroscopici e tendenzialmente eccezionali profili di colpa individuale, ha poco senso prendersela con il singolo operatore sanitario, che il più delle volte è l’anello debole di una catena ben più lunga, lui stesso vittima delle disfunzioni organizzative del sistema in cui è inserito, come abbiamo potuto comprendere, purtroppo, anche nel corso dell’esperienza COVID-19. E, da questo punto di vista, forse un piccolo aiuto può venire anche dalla legge 14 agosto 2020, n. 113, finalizzata a punire severamente il deprecabile fenomeno della violenza contro gli operatori sanitari.

Per la responsabilità civile del medico, abbiamo già segnalato il superamento della teoria del “contatto sociale” e la conseguente affermazione della natura extracontrattuale della responsabilità dell’operatore sanitario, con tutti i privilegi processuali che ne derivano. Resta, è vero, la responsabilità contrattuale dei medici che fanno attività di libera professione, e che quindi assumono obbligazioni nei confronti dei pazienti, nel qual caso i parametri di giudizio sono più severi, e questo rappresenta una potenziale situazione di rischio da non sottovalutare.

L’azione di rivalsa contro il medico è stata notevolmente limitata e ridimensionata, soprattutto per il pubblico dipendente che può essere evocato in giudizio soltanto per responsabilità erariale davanti alla Corte dei Conti. Per il dipendente di strutture private, devo dire che l’esperimento dell’azione di rivalsa è ancora una prassi piuttosto diffusa, dal momento che può essere fatta con una semplice chiamata in causa davanti alla Giustizia ordinaria. Restano però, a tutela del medico, i rilevanti limiti introdotti dalla legge Gelli (in primis: la colpa grave o il dolo come presupposto per la rivalsa).

Insomma, per tornare alla sua domanda, nell’alternativa tra la preoccupazione e la tranquillità, mi sentirei di suggerire ai medici una più sana prudenza!

§ 6. Responsabilità professionale del medico: rischi & rimedi

Dott. Bartolini: Se potesse dare 3 consigli ai medici per rafforzare la loro tutela rispetto ai rischi conseguenti alla responsabilità professionale che cosa direbbe loro?

Avv. Chiarini: Dunque, premettiamo che una buona (ma direi: ottima) preparazione è il primo presupposto necessario per mettere un operatore al riparo dalla maggior parte dei rischi che si corrono nella pratica professionale. Ricordo una affermazione di un medico legale, autorevole professore universitario, detta fra il serio e il faceto in una pausa dalle operazioni peritali cui stavamo partecipando:

“I nostri peggiori studenti saranno i nostri migliori clienti!“

E temo sia proprio così, perché c’è una stretta correlazione tra competenza e “sinistrosità”. Perciò è chiaro che la prima cosa che il medico può (e deve) fare per poter lavorare con serenità è quella di curare la propria preparazione e il proprio aggiornamento professionale, per mantenere un elevato standard delle proprie capacità cliniche e delle proprie abilità tecniche, il che probabilmente è un impegno più articolato e complesso del mero adempimento formale degli obblighi di educazione continua in medicina (con l’acquisizione dei ccdd. “crediti E.C.M.“).

Ecco, questo aspetto della competenza è piuttosto rilevante, perché la nostra giurisprudenza è particolarmente esigente con la categoria medica, nel senso che il “medico medio”, vale a dire il cd. “agente modello” rispetto al quale dobbiamo valutare se un comportamento è stato diligente o meno, non equivale al “medico mediocre”; anzi, si tratta di un “medico bravo“, un medico – come è stato autorevolmente ed ironicamente suggerito – che è più vicino al Dott. Christiaan Barnard (autore del primo trapianto di cuore nella storia della medicina) che al Prof. Dott. Guido Tersilli (venale medico della mutua, magistralmente interpretato dal compianto Alberto Sordi), e quindi deve essere un medico esperto, preparato, scrupoloso e dedito alla salute del paziente.

Poi direi che ci sono sicuramente delle figure professionali di supporto, delle quali il medico si dovrebbe contornare, perché non si può essere esperti di tutto e perché è bene farsi assistere e consigliare da chi ha più competenza nelle materie che, seppur indirettamente, riguardano il proprio mestiere. Quindi suggerirei di avere sempre a portata di mano il numero di telefono (o l’indirizzo e-mail, secondo le abitudini e le preferenze), rispettivamente:

1. di un buon assicuratore, che non si limiti a vendere al suo cliente la polizza più remunerativa (per l’assicuratore), ma faccia una analisi delle effettive condizioni di rischio del medico ed individui il prodotto assicurativo che presenti il miglior rapporto tra costi e coperture, soppesando bene i principali aspetti di una assicurazione, come quello della retroattività, della franchigia o della S.I.R. (acronimo di Self Insurance Retention), della garanzia postuma, della tutela legale, e via dicendo;
2. poi di un buon avvocato, da contattare non soltanto nella spiacevole fase in cui il medico abbia ricevuto una richiesta risarcitoria da parte di un paziente (o dei suoi eredi), una comunicazione di avvio del procedimento da parte degli organi disciplinari, oppure una informazione di garanzia dal Pubblico Ministero; il diritto – diceva Piero Calamandrei – è un po’ come la salute: resta invisibile ed impalpabile finché tutto va bene, ma ce ne ricordiamo, e ne comprendiamo davvero l’importanza, quando ci accorgiamo di averla perduta; dunque, come per la salute, così anche per le questioni giuridiche, nel limite del possibile, è sempre meglio prevenire che curare;
3. infine, direi anche di un buon consulente finanziario, per essere aiutato nell’elaborazione di strategie d’investimento che siano coerenti con le proprie risorse e con i propri obiettivi, e per definire le migliori tecniche di gestione e – perché no? – anche di protezione del proprio patrimonio.