La Responsabilità delle Strutture e degli Operatori Sanitari secondo la Legge “Gelli”

INDICE SOMMARIO

• § 1. La responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria
• § 2. La responsabilità civile: il “doppio binario” per le Strutture e per gli Operatori Sanitari
• § 3. Le  regole in tema di liquidazione del danno
• § 4. Il regresso, la surrogazione e la responsabilità contabile
• APPROFONDIMENTI

§ 1. La responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria

L’art. 6 della legge “Gelli”, rubricato “Responsabilità penale dell’esercente la professione sanitaria“, ha introdotto nel codice penale l’art. 590-sexies, del seguente tenore letterale:

Art. 590-sexies c.p.
(Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario).

Se i fatti di cui agli articoli 589 e 590 sono commessi nell’esercizio della professione sanitaria, si applicano le pene ivi previste salvo quanto disposto dal secondo comma.

Qualora l’evento si sia verificato a causa di imperizia, la punibilità è esclusa quando sono rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge ovvero, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempre che le raccomandazioni previste dalle predette linee guida risultino adeguate alle specificità del caso concreto.

Dunque, la legge ha introdotto una causa di non punibilità per il medico, la cui condotta imperita abbia causato la morte del paziente o lesioni personali al medesimo, purché siano state rispettale le cd. linee guida accreditate (beninteso: sempre che esse fossero adeguate al caso concreto).

La norma aveva sin da principio suscitato notevoli perplessità: se, infatti, la colpa è una devianza dalla regola di condotta, riesce arduo comprendere come potesse essere in colpa il sanitario che avesse rispettato le regole prescritte dalle linee guida. Non a caso, si erano levate talune voci secondo cui la norma doveva ritenersi inapplicabile, poiché intrinsecamente contraddittoria. Dire che il medico non risponde per imperizia se è stato perito (perché ha rispettato le linee guida) è un non senso, logico prima che giuridico.

Com’è noto, la questione è stata definitivamente risolta dalle Sezioni Unite della Cassazione Penale (Sentenza 22/02/2018, n. 8770), le quali hanno chiarito come la causa di non punibilità prevista dal nuovo art. 590 sexies c.p. operi nei soli casi in cui l’Operatore Sanitario abbia correttamente individuato e adottato le linee guida adeguate al caso concreto e versi in colpa lieve (da imperizia) nella mera fase attuativa delle raccomandazioni previste dalle stesse.

La causa di non punibilità, per contro, risulta inapplicabile:
a) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da negligenza o imprudenza;
b) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia quando non esistono linee-guida per il caso concreto;
c) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia nella individuazione e nella scelta delle linee-guida adeguate al caso concreto;
d) se l’evento si è verificato per colpa “grave” da imperizia nell’esecuzione delle  linee-guida, ancorché adeguate al caso concreto.

Giova infine precisare che, ad onta delle intenzioni del legislatore, l’attuale previsione risulta meno favorevole rispetto a quanto precedentemente stabilito dall’art. 3 del cd. d.l. “Balduzzi” (d.l. 13/09/2012, n. 158, oggi abrogato), in relazione ai comportamenti del sanitario connotati da negligenza o imprudenza con configurazione di colpa lieve, che – per il citato decreto “Balduzzi” – erano esenti da responsabilità in caso di rispetto delle linee guida o delle buone pratiche accreditate (cfr., da ultimo, Cass. Pen. IV, Sentenza 08/01/2019, n. 412), mentre sono tornati a configurare illecito penale dopo la novella del 2017.

§ 2. La responsabilità civile: il “doppio binario” per le Strutture e per gli Operatori Sanitari

Come accennato in premessa, l’art. 7 della legge “Gelli” ha ridisegnato la disciplina della responsabilità civile della struttura e dell’esercente la professione sanitaria. In particolare:

• al comma 1, ha confermato la natura contrattuale della responsabilità della Struttura Sanitaria, stabilendo che “la struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose“;
• al comma 3, ha demolito la teoria del cd. “contatto sociale”, statuendo la natura extracontrattuale della responsabilità dell’Operatore Sanitario (non scelto dal paziente), laddove prevede che “l’esercente la professione sanitaria di cui ai commi 1 e 2 risponde del proprio operato ai sensi dell’articolo 2043 del codice civile, salvo che abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente“.

Com’è noto, le principali differenze tra la responsabilità contrattuale e quella extracontrattuale attengono:

1. al regime dell’onere della prova:
   • a carico del debitore-danneggiante nella responsabilità contrattuale;
   • a carico del danneggiato nella responsabilità extracontrattuale;
2. alla prescrizione dell’azione risarcitoria:
   • decennale in caso di responsabilità contrattuale;
   • quinquennale in caso di responsabilità extracontrattuale;
3. al danno risarcibile:
   • limitato a quello prevedibile nella responsabilità contrattuale (benché tale profilo non venga praticamente mai sollevato dalla difesa delle Aziende Sanitarie);
   • potenzialmente illimitato nella responsabilità extracontrattuale.

La formulazione dell’art. 7 legge “Gelli” non lascia dubbio alla constatazione che si tratti di norma di diritto sostanziale, cui non si applica il principio “tempus regit actum” (di stampo processuale). Dunque, in mancanza di regole di diritto intertemporale, potrebbero verificarsi casi di domande giudiziali proposte nei confronti di medici – ed istruite – in conformità all’art. 1218 c.c. (responsabilità contrattuale), ma che dovrebbero essere decise ex art. 2043 c.c. (responsabilità extracontrattuale), dal momento che la qualificazione della domanda deve effettuarsi secondo le norme vigenti alla data della pronuncia. L’iniquità patente di tale ipotesi impone un intervento correttivo del Giudice, volto a tutelare il legittimo affidamento della parte processuale e ad assicurare la lealtà della P.A., princìpi che affondano le radici negli artt. 3 e 97 Cost.
Non a caso, la Suprema Corte ha espressamente affermato che le norme sostanziali della legge Gelli “non hanno portata retroattiva, e non possono applicarsi ai fatti avvenuti in epoca precedente alla loro entrata in vigore“ (Cass. III, 11/11/2019, n. 28994, Rel. Valle).

Ad ogni modo, è  chiaro che il previsto differente regime di responsabilità induce il soggetto ipoteticamente danneggiato dall’attività sanitaria ad evitare con cura la chiamata in causa del singolo Operatore, e a rivolgersi direttamente alla Struttura per reclamare il risarcimento dei danni da “malasanità”, vedendosi così assicurare una serie di privilegi in sede processuale, primo dei quali è quello attinente all’onere della prova: non è il paziente a dover provare l’errore medico, ma è l’Ospedale a dover dimostrare la propria assenza di colpa, con la conseguenza che – in caso di dubbio sulla qualità dell’assistenza sanitaria – la colpevolezza della Struttura resterà confermata.

§ 3. Le regole in tema di liquidazione del danno

L’art. 7, comma 4, della legge “Gelli” – in ciò confermando la previsione già introdotta dal menzionato (ed oggi abrogato) d.l. n. 158/2012, detto”Balduzzi” – ha specificato quanto segue:

“Il danno conseguente all’attività della struttura sanitaria o sociosanitaria, pubblica o privata, e dell’esercente la professione sanitaria è risarcito sulla base delle tabelle di cui agli articoli 138 e 139 del codice delle assicurazioni private, di cui al decreto legislativo 7 settembre 2005, n. 209, integrate, ove necessario, con la procedura di cui al comma 1 del predetto articolo 138 e sulla base dei criteri di cui ai citati articoli, per tener conto delle fattispecie da esse non previste, afferenti alle attività di cui al presente articolo“.

Dunque, il danno da responsabilità medica deve essere liquidato utilizzando le tabelle previste dal “Codice delle assicurazioni private” in tema di incidenti stradali, notoriamente assai riduttive rispetto alla analoga Tabella adottata dal Tribunale di Milano. In proposito, va ricordato che soltanto l’art. 139 del d.lg. n. 209/2005 risulta aver trovato attuazione, in tema di lesioni cd. “micropermanenti” (o di lieve entità: vale a dire, con un danno biologico permanente pari o inferiore al 9%); il legislatore – bontà sua – non ha ancora trovato il tempo, a 15 anni dall’entrata in vigore del “Codice delle assicurazioni private”, di dare attuazione all’art. 138 d.lg. n. 209/2005, in tema di lesioni cd. “macropermanenti” (o di non lieve entità: vale a dire, con danno biologico permanente superiore al 9%). Perciò, alle lesioni cd. “macropermanenti” continua – sino a nuove disposizioni normative – ad applicarsi la Tabella milanese.

Con riferimento alla posizione del singolo Operatore Sanitario, abbiamo anticipato al paragrafo che precede come l’art. 7, comma 3, della legge “Gelli” qualifichi la sua responsabilità nei termini di una responsabilità extracontrattuale. Il medesimo art. 7, comma 3, prosegue – al secondo periodo – specificando che “Il giudice, nella determinazione del risarcimento del danno, tiene conto della condotta dell’esercente la professione sanitaria ai sensi dell’articolo 5 della presente legge e dell’articolo 590-sexies del codice penale, introdotto dall’articolo 6 della presente legge“. Sul significato di tale (arcana) disposizione ci si è molto interrogati: qualcuno ha ipotizzato che l’errore esecutivo per imperizia lieve (ma con, alla base, la giusta scelta delle linee guida) debba indurre il Giudice civile a ridurre il risarcimento dovuto; altri hanno suggerito addirittura che, così come viene in tal caso elisa la responsabilità penale, del pari debba escludersi del tutto il diritto al risarcimento del danno.

E’ chiaro che queste opzioni ermeneutiche sono improponibili, per diversi ordini di ragioni, e segnatamente perché:

• nei lavori parlamentari della legge non si rinviene alcun cenno a questa pretesa intenzione (interpretazione storica);
• così opinando, si ridurrebbe l’area dei danni risarcibili, in contrasto con quanto dichiarato dall’art. 1 della stessa legge (interpretazione sistematica);
• da ultimo, si esenterebbe taluno dalla responsabilità risarcitoria per la lesione della salute che – come insegna la Corte Costituzionale – è un diritto inviolabile e valido erga omnes (interpretazione costituzionalmente orientata).

E’ questo, ad ogni modo, un ulteriore argomento che suggerirà all’Avvocato esperto in malasanità di citare in giudizio la sola Struttura Sanitaria responsabile per l’operato del Medico, e non quest’ultimo personalmente.

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§ 4. Il regresso, la surrogazione e la responsabilità contabile

L’art. 9 della legge n. 24/2017 è rubricato “Azione di rivalsa o di responsabilità amministrativa“.

Ora, com’è noto ai più, il termine “rivalsa” non gode di autonomo rilievo dogmatico. Le azioni cd. recuperatorie sono tipicamente connesse ai due tradizionali istituti di diritto civile del:

• regresso di cui all’art. 1299 c.c., in forza del quale il debitore in solido – che ha pagato l’intero debito – acquista un (nuovo) diritto di credito a ripetere dai coobbligati la rispettiva quota, e della
• surrogazione di cui agli artt. 1201 e 1203 c.c., che prevedono il subentro del debitore solvente (ad es.: l’Ospedale) nel (medesimo) diritto di credito già spettante al creditore soddisfatto (ad. es.: il paziente).

Bene, la legge ha introdotto una serie di condizioni e limiti per l’esercizio dell’azione recuperatoria da parte della Struttura Sanitaria nei confronti dell’Operatore Sanitario, che cercheremo di riassumere sinteticamente come segue:

• quanto all’ambito applicativo, la Struttura non può esercitare alcuna azione di regresso né surrogarsi contro il medico pubblico dipendente; l’art. 9, comma 5 della legge “Gelli” ha infatti previsto che l’azione di responsabilità amministrativa nei confronti dell’esercente la professione sanitaria deve essere esercitata dal Pubblico Ministero presso la Corte dei conti;
• quanto ai limiti, si tratta di:
  1. limiti oggettivi, perché la “rivalsa” può essere esercitata solo in caso di dolo o colpa grave;
  2. limiti causali, perché la “rivalsa” non compete quando il sinistro si è verificato per disfunzioni o carenze organizzative direttamente imputabili alla Struttura Sanitaria;
  3. limiti temporali, perché la “rivalsa” deve essere esercitata – qualora il Medico non sia stato parte del giudizio o della procedura stragiudiziale – entro un anno dall’avvenuto pagamento (a pena di decadenza); inoltre, ai sensi dell’art. 13 legge “Gelli”, la Struttura deve dare avviso al Sanitario del contenzioso con il paziente entro 45 giorni dal relativo avvio (a pena di inammissibilità delle azioni di “rivalsa” o di responsabilità contabile);
  4. limiti quantitativi, perché la “rivalsa” non può eccedere (salvo il caso di dolo) un importo pari al triplo del valore maggiore della retribuzione lorda spettante al Sanitario al momento dei fatti;
• quanto alla distribuzione dell’onus probandi, la Suprema Corte ha già precisato che, qualora la Struttura Sanitaria voglia sostenere che il danno è imputabile esclusivamente a responsabilità del Medico, e non a carenze e/o disfunzioni organizzative, l’onere della relativa prova incombe sulla Struttura stessa (cfr. Cass. III, 27/09/2019, n. 24167);
• quanto alla ripartizione (interna) della responsabilità tra Struttura Sanitaria e Medico, ferma la loro solidarietà passiva nei confronti del paziente danneggiato, l’obbligo risarcitorio va paritariamente diviso tra i due soggetti, salvo che la Struttura riesca a dare prova contraria, dimostrando – rigorosamente – che l’evento sia attribuibile ad una straordinaria, gravissima, improbabile ed imprevedibile malpractice medica dell’Operatore Sanitario (lo hanno puntualizzato, da ultimo, le ccdd. Sentenze di San Martino bis dell’11/11/2019).

APPROFONDIMENTI

Sulla legge “Gelli”, si vedano altresì i contributi dedicati:

I – ai profili introduttivi e alle regole di natura amministrativa;
III – alle norme di carattere processuale e a quelle attinenti ai profili assicurativi.

Questo articolo, nella sua versione originaria, è stato pubblicato anche dalla sezione “Diritto 24” del Sole 24 Ore, nella categoria “Responsabilità Professionale”:

Per un quadro di sintesi sul tema, rimandiamo anche al nostro contributo divulgativo sulla legge Gelli-Bianco.