Forza maggiore, COVID-19 e contratti in corso

INDICE SOMMARIO

• § 1. Forza maggiore ed impossibilità della prestazione
• § 2. Eccessiva onerosità sopravvenuta
• § 3. L’impatto della pandemia da COVID-19 sui contratti internazionali
• § 4. L’impatto dell’emergenza coronavirus sui contratti interni
• § 5. Focus sul contratto di locazione: quali rimedi per il conduttore?
• § 6. Riflessioni conclusive: la “presupposizione”, il dovere di buona fede e la (sempre preferibile) via della rinegoziazione

§ 1. Forza maggiore ed impossibilità della prestazione

Dobbiamo innanzi tutto ricordare che il nostro ordinamento non disciplina espressamente un istituto denominato “forza maggiore“. In realtà, il relativo concetto rimanda a quello di “impossibilità sopravvenuta della prestazione“, contemplato dagli artt. 1463-1466 c.c., che – a ben vedere – affonda le radici nella disciplina generale delle obbligazioni e dell’adempimento.

Infatti, già l’art. 1218 c.c. stabilisce che:

“Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile“.

E’ poi l’art. 1256 c.c. a precisare che, quando la prestazione diventa impossibile per una causa non imputabile al debitore, l’obbligazione si estingue.

Pertanto, è evidente che la liberazione del debitore per il sopraggiungere di una ragione impeditiva dell’adempimento, oggettiva ed insuperabile (non basta soltanto una maggiore difficoltà!), è un principio generale della disciplina delle obbligazioni, mentre gli artt. 1463 ss. c.c. si limitano a stabilire le conseguenze dell’impossibilità della prestazione di una parte nel contesto di un contratto, prima fra tutte – nei contratti bilaterali (o, meglio, a prestazioni corrispettive) – quella per cui la parte liberata dall’impossibilità sopravvenuta non può pretendere di ricevere la controprestazione dall’altra parte.
Si dice, dunque, che il contratto si risolve (in pratica: si scioglie) per impossibilità sopravvenuta.

§ 2. Eccessiva onerosità sopravvenuta

Altro istituto generale da tener presente, ai fini della valutazione delle conseguenze dell’epidemia da COVID-19 sui contratti in corso, è quello dell’eccessiva onerosità sopravvenuta. Si tratta di un rimedio tipicamente applicabile ai contratti di durata (quelli, cioè, ad esecuzione continuata, come la locazione, oppure periodica, come la somministrazione), ovvero ad esecuzione differita (quelli in cui una o più prestazioni devono essere eseguite in un momento successivo alla conclusione del contratto, come ad esempio il contratto preliminare di compravendita).

Bene, in questi casi, quando la prestazione di una delle parti diventa, per l’appunto, eccessivamente onerosa a causa di avvenimenti straordinari o imprevedibili, che non siano imputabili al contraente, si verifica, di fatto, uno squilibrio patrimoniale dovuto all’alterazione del rapporto di valore tra le due prestazioni (il cd. “sinallagma”, per usare una parola difficile). Perciò, la parte che viene a trovarsi in posizione svantaggiata può domandare la risoluzione (id est: lo scioglimento) del contratto, sempre che la sopravvenuta onerosità non rientri nell’alea normale del medesimo (così dice l’art. 1467 c.c.).

Attenzione: la disciplina codicistica prevede la possibilità, per la parte contro la quale è domandata la risoluzione, di evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto. In sostanza, la parte che è venuta a trovarsi in vantaggio può proporre all’altra di ricondurre in equilibrio le rispettive posizioni contrattuali, ottenendo così l’effetto di mantenere in vita il contratto.

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§ 3. L’impatto della pandemia da COVID-19 sui contratti internazionali

Quando si parla di contratti internazionali, è decisamente riduttivo – se non del tutto sterile – riferirsi al nostro diritto interno, che molto raramente la parte italiana sarà riuscita a imporre come legge regolatrice del contratto. Bisogna procedere, pertanto ed in via preliminare, ad individuare l’apparato normativo che regola la fattispecie negoziale.

E’ possibile (anzi probabile) che il contratto sia sottoposto alla Convenzione di Vienna del 1980 (cd. “Convention on Contracts for the International Sale of Goods” – C.I.S.G.), che è stata firmata da un numero rilevante di Stati, inclusa l’Italia, e disciplina i contratti di vendita di beni mobili stipulati da contraenti che risiedono in Paesi diversi.
Bene, la Convenzione di Vienna contempla l’ipotesi di forza maggiore, stabilendo che una parte non possa essere ritenuta responsabile quando la violazione dei termini contrattuali sia dovuta “ad un impedimento derivante da circostanze estranee alla sua sfera di controllo, e che non era ragionevolmente tenuta a prevedere al momento della conclusione del contratto o ad evitare o a superarne le conseguenze” (così, l’art. 79 C.I.S.G.).

Tuttavia, alcuni Stati, anche importanti, come U.S.A. ed Inghilterra, non hanno aderito alla Convenzione di Vienna. E, come noto, l’istituto della forza maggiore è estraneo agli ordinamenti di common law (quali, appunto, il diritto statunitense e il diritto inglese), che contemplano invece le nozioni di “frustration” e di “impracticability” (U.S.A.). Pertanto, in questi casi, la possibilità di invocare il rilievo esimente dell’epidemia da COVID-19 potrebbe dipendere dalla concreta formulazione delle previsioni contrattuali.

In linea di massima, ad ogni modo, la maggior parte dei contratti internazionali contiene clausole che disciplinano gli effetti della forza maggiore (“force majeure“), o della cd. “hardship” (sostanzialmente analoga alla nostrana eccessiva onerosità sopravvenuta), così come sono spesso presenti insidiose clausole M.A.C. (“material adverse change“), che di fatto prevedono la possibilità per una parte di recedere dal contratto qualora, dopo la sua firma, insorga un evento negativo di impatto rilevante.
Solo attraverso l’interpretazione dell’effettivo testo contrattuale, dunque, sarà possibile comprendere quali siano, nel caso concreto, le specifiche conseguenze imposte dall’emergenza sanitaria ed i rimedi esperibili dalla parte che incolpevolmente ne risenta.

In ogni caso, sarà importante che l’impresa italiana possa documentare al proprio cliente estero la concreta sussistenza in Italia dello stato di emergenza sanitaria derivante dall’epidemia.
Sotto questo profilo, il Ministero dello Sviluppo Economico – con propria circolare del 25/03/20202 – ha disposto che le imprese possano richiedere alle Camere di Commercio il rilascio di una dichiarazione, in lingua inglese, attestante la situazione di forza maggiore connessa all’attuale fase di emergenza sanitaria per il COVID19.

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§ 4. L’impatto dell’emergenza coronavirus sui contratti interni

Giova preliminarmente segnalare che il d.l. 17/03/2020, n. 18 (cd. decreto “Cura Italia”), ha espressamente introdotto, con l’art. 91, questa previsione:

“Il rispetto delle misure di contenimento di cui [al] presente decreto è sempre valutata ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli articoli 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti“.

Di fatto, si tratta di una norma priva di immediato valore precettivo, dal momento che si limita a statuire l’ovvio: se c’è una legge che impone restrizioni e questa legge impedisce (o ritarda) l’adempimento, allora l’inadempimento (o il ritardo) non è imputabile al debitore. Non ci sorprende più, del resto, il desolante scadimento del drafting normativo (la mente corre, per rammentare un caso recente, al D.P.C.M. 11/03/2020, che diramava talune “raccomandazioni” in luogo di “prescrizioni obbligatorie“).

Ad ogni modo, gli scenari contrattuali che possono presentarsi in conseguenza dell’emergenza sanitaria da COVID-19 sono sostanzialmente i seguenti:

• 1) La parte contraente, nonostante le misure di contenimento, resta in condizione di dare regolare esecuzione al contratto, perché ad esempio appartiene ad una delle categorie indicate nell’allegato 1 al D.P.C.M. 22/03/2020 (al pari dei suoi fornitori, dovremmo aggiungere, e di tutti gli altri membri della filiera produttiva);
  • In tal caso nulla quaestio: il contratto resta pienamente efficace e deve essere adempiuto secondo i principi generali;

• 2) La parte contraente non può dare esecuzione al contratto, perché trattasi di attività vietata dalle misure di contenimento (cd. factum principis);
  • In tal caso, trattandosi di impossibilità (si confida!) temporanea, dal combinato disposto degli artt. 1256 e 1463 c.c. deriva che il contratto deve considerarsi sospeso, salvo doverne constatare lo scioglimento (risoluzione) se l’impossibilità perduri fino a quando, per la fonte o il tipo di prestazione, il debitore non possa più essere considerato obbligato ad eseguirla oppure il creditore non abbia più interesse a conseguirla;

• 3) La parte contraente è in grado di dare esecuzione al contratto, ma le misure di contenimento determinano un sacrificio economico significativamente maggiore;
  • In tal caso, la parte potrà invocare la risoluzione contrattuale in forza della disciplina sull’eccessiva onerosità sopravvenuta, salvo il caso che esista una speciale disciplina normativa (come accade, ad esempio, in materia di appalto, con l’art. 1664 c.c.), e ferma restando la possibilità per l’altra parte di offrire una equa rimodulazione del contratto.

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§ 5. Focus sul contratto di locazione: quali rimedi per il conduttore?

Per le locazioni commerciali, l’art. 65 del menzionato d.l. “Cura Italia” n. 18/2020, ha espressamente disposto che:

“Al fine di contenere gli effetti negativi derivanti dalle misure di prevenzione e contenimento connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19, ai soggetti esercenti attività d’impresa è riconosciuto, per l’anno 2020, un credito d’imposta nella misura del 60 per cento dell’ammontare del canone di locazione, relativo al mese di marzo 2020, di immobili rientranti nella categoria catastale C/1“.

Il riconoscimento di questo credito di imposta, da usare rigorosamente “in compensazione“, è stato universalmente ritenuto una misura lodevole, sì, ma ampiamente insufficiente ad arginare le ricadute che lo stravolgimento degli scenari economici sta già producendo e le conseguenze, anche giudiziarie, che si determineranno per l’incapacità dei conduttori di far fronte al regolare versamento dei canoni di locazione.

In linea generale, tanto per le locazioni commerciali quanto per le locazioni abitative, dobbiamo segnalare come l’emergenza sanitaria rappresenti indubbiamente un fatto estraneo alla volontà del conduttore, imprevedibile e sopravvenuto rispetto alla costituzione del rapporto, nonché potenzialmente tale da rendergli assai gravosa la prosecuzione del rapporto. In questo senso, dunque, possono reputarsi integrati quei “gravi motivi” idonei a giustificare il recesso del conduttore (rispettivamente: ai sensi dell’art. 27 legge n. 392/1978, per le locazioni commerciali; ai sensi dell’art. 3 legge n. 431/1998, per quelle abitative), anche laddove la relativa facoltà non sia stata esplicitamente prevista in contratto.
Sennonché, in entrambe le ipotesi, il recesso postula un termine di preavviso pari a 6 mesi, perciò il conduttore resterebbe obbligato a pagare il canone dovuto per questo periodo, quand’anche non potesse (o non volesse) più godere dell’immobile a causa delle misure di contenimento del contagio.

Il punto è, allora, capire se si possa invocare un rimedio in grado di provocare la risoluzione immediata del rapporto di locazione.

Ecco, sotto questo profilo sembra difficile ipotizzare il ricorso alla forza maggiore in caso di locazione, che postulerebbe la configurazione dell’impossibilità sopravvenuta, assoluta e definitiva, di (almeno) una delle prestazioni. Infatti, la prestazione del del conduttore (pagare il canone) non può certo dirsi impossibile, perché – come noto – genus numquam perit; quanto a quella del locatore (consegnare e far godere il bene locato), l’immobile resta pur sempre nella disponibilità del conduttore, quand’anche vi sia un temporaneo impedimento al suo utilizzo (si pensi all’immobile oggetto di locazione commerciale, in caso di attività preclusa, oppure a quello abitativo, il cui inquilino si trovasse altrove al momento dell’entrata in vigore della disciplina più restrittiva del D.P.C.M. 22/03/2020 che ha soppresso la possibilità di rientrare “presso il proprio domicilio, abitazione o residenza“). Discorso diverso, forse, potrebbe essere fatto per le locazioni transitorie (ad es. in caso di studenti universitari che non possano più godere dell’immobile per l’anno accademico in corso, al pari di lavoratori stagionali o in trasferta la cui missione possa dirsi conclusa), o comunque per quelle destinate a terminare durante la vigenza delle misure di contenimento del contagio infettivo, poiché l’impedimento non sarebbe temporaneo ma definitivo.

Piuttosto, è ipotizzabile una azione generalizzata fondata sulla eccessiva onerosità, per il sopravvenuto squilibrio patrimoniale determinato dall’alterazione del rapporto di valore tra le due prestazioni. Il locatore, beninteso, potrebbe paralizzare l’azione offrendo “di modificare equamente le condizioni del contratto“.
L’eccessiva onerosità, invero agevolmente dimostrabile nell’attuale contesto socio-economico, avrebbe tuttavia la complicazione per il conduttore di costringerlo ad agire in giudizio per ottenere la risoluzione del contratto, posto che la migliore dottrina esclude la possibilità di una dichiarazione stragiudiziale e la giurisprudenza conferma l’inammissibilità di una mera eccezione di onerosità (Cass. II, 10/02/1990, n. 955).

In ogni caso, resterebbe il problema della restituzione del bene locato: come può il conduttore invocare la risoluzione del contratto (o quantomeno una sua sospensione) se non è materialmente in condizione di rilasciare l’immobile in favore del locatore?

La questione, come si vede, è assai spinosa e, in difetto di un intervento ad hoc del legislatore (che al momento si è limitato a prevedere – bontà sua – una mera sospensione nel versamento dei canoni locatizi per il settore sportivo, i quali andranno però pagati a giugno 2020, con possibilità di rateizzarli in 5 rate mensili, ai sensi dell’art. 95 d.l. n. 18/2020), si profila all’orizzonte l’eventualità di una vasta serie di contenziosi tra locatori e conduttori, dalla portata piuttosto gravosa per il sistema giudiziario e dall’esito quantomai incerto.

§ 6. Riflessioni conclusive: la “presupposizione”, il dovere di buona fede e la (sempre preferibile) via della rinegoziazione

La pandemia mondiale determinata dal nuovo coronavirus – l’O.M.S. lo ha riconosciuto espressamente – è, senza dubbio, l’archetipo di quegli eventi gravi e imprevedibili che nessuno di noi avrebbe mai ipotizzato e tantomeno desiderato. In questo senso, è verosimile pensare che la sciagura sanitaria ed economica che stiamo vivendo sia destinata ad aprire problemi giuridici e scenari giurisprudenziali analoghi a quelli del secondo dopoguerra.

In tempi relativamente recenti, un’altra epidemia (quella da SARS del 2003) era già stata considerata causa di forza maggiore, idonea a giustificare lo scioglimento, per esempio, del contratto di viaggio “tutto compreso”. Da ultimo, voci autorevoli hanno invocato l’applicazione di questa esimente finanche in ambito fallimentare.

In linea generale, è chiaro che qualsiasi rapporto negoziale, stipulato in un determinato assetto di interessi, è suscettibile di essere rimesso in discussione alla luce del mutato contesto socio-economico. E’ questo, del resto, il fondamento di un altro istituto del diritto privato, estraneo alla tipizzazione normativa ma ben noto alla dogmatica giuridica: la “presupposizione”. Nella definizione giuisprudenziale:

“Si ha presupposizione quando una determinata situazione di fatto o di diritto, comune ad entrambi i contraenti ed avente carattere obiettivo (essendo il suo verificarsi indipendente dalla loro volontà e attività) e certo, sia stata elevata dai contraenti stessi a presupposto condizionante il negozio, in modo da assurgere a fondamento – pur in mancanza di un espresso riferimento – dell’esistenza ed efficacia del contratto“.

Cass. SU, 20/04/2018, n. 9909

Ecco, il concetto di presupposizione rimanda inevitabilmente agli obblighi di correttezza che trovano ampio spazio nella disciplina codicistica delle obbligazioni (art. 1175 c.c.) e dei contratti (artt. 1366 e 1375 c.c.), poiché – se i contraenti sanno bene che il negozio è stato concluso rebus sic stantibus – sarà contrario a buona fede esigerne l’adempimento anche dopo il venir meno delle condizioni date per presupposte.

In quest’ottica, dunque, buona fede significa anzitutto non invocare la disgrazia per celare il proprio inadempimento o per ottenere un ingiusto vantaggio contrattuale.
Ma l’obbligo di buona fede importa anche la necessità di essere disponibili alla rinegoziazione del contratto, mostrando apertura a quelle reciproche concessioni che sono il fondamento di ogni transazione e possono riequilibrare le posizioni delle parti, in adempimento di quei “doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale” che, in fin dei conti, affondano le radici nell’art. 2 della Costituzione.
Senza dimenticare, per inciso, che la via giudiziaria deve sempre restare l’ultima ratio regum, e che, come insegna la saggezza popolare, il più delle volte “è meglio un cattivo accordo che una buona sentenza”.